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Decreto, un término que procede del latín decrētum, es la decisión de una autoridad sobre la materia en que tiene competencia. Suele tratarse de un acto administrativo llevado a cabo por el Poder Ejecutivo, con contenido normativo reglamentario y jerarquía inferior a las leyes.
Al igual que acontece con otras materias, los decretos del Gobierno Nacional pueden
ser clasificados de conformidad con diversos criterios. Para los efectos de este
escrito, se acoge el criterio material o de contendido. Seguramente la escogencia
de otro parámetro derivaría en otra clasificación, lo que no excluye ni la que aquí se presenta, ni las demás. De esta manera, pueden ser sectorizados dos grupos, con
sus divisiones: los decretos de contenido legislativo y los de contenido administrativo.
1. Decretos de contenido legislativo
Se trata aquí de enunciados normativos expedidos por el Gobierno Nacional, en
casos expresamente previstos por la Constitución Política, cuyo alcance es de fuerza
material de ley, hasta el punto de derogarlas o subrogarlas. El sistema constitucional colombiano prevé cinco variedades: los decretos leyes, los decretos legislativos, el decreto del plan nacional de desarrollo, los decretos estatutarios y los reglamentos autónomos. En el caso de los tres primeros su control fue asignado a la Corte Constitucional, de conformidad con los numerales 5 y 7 del artículo 241 de la Carta.
1.1. Los decretos leyes
Son textos normativos, con fuerza material de ley, dictados con base en una ley de
facultades extraordinarias, de acuerdo con lo previsto en el numeral 10 del artículo
150 de la Constitución. Estas últimas son una clase especial de leyes, por medio de
las cuales el Congreso, titular de la facultad legislativa, se despoja de ella para
habilitar hasta por seis meses al Presidente de la República y por solicitud de éste
para legislar por una sola vez mediante dichos decretos.
Una característica propia de los decretos leyes es su permanencia en el tiempo,
debido a que siguen vigentes luego de cesar las facultades extraordinarias en virtud
de las cuales fueron expedidos. Estos decretos pueden referirse a cualquier materia,
salvo las prohibidas en el inciso final del numeral 10 del artículo 150 de la Carta,
esto es, para expedir códigos, leyes estatutarias (art. 152 C.P.), leyes orgánicas
(art. 151 C.P.), leyes marco (art. 150-19 C.P.,)ni para decretar impuestos, con lo
que se garantiza el principio no taxation without representation que aportó
Inglaterra al constitucionalismo, según el cual no puede haber impuestos sin
representación popular.
El control de estos decretos es posterior y por vía de acción, habiendo precisado
la Corte Constitucional, que el escrutinio de “constitucionalidad de un decreto
ley no exige realizar previamente el estudio de constitucionalidad de la ley
habilitante, en virtud de la cual aquel fue expedido. La Corte podría entrar a
analizar dicha ley cuando haya sido demandada, o cuando sea necesario
conformar la unidad normativa para realizar el juicio de exequibilidad”
1.2. Los decretos legislativos
Así se denomina a los dictados con ocasión de los estados de excepción. En el
sistema colombiano los estados de excepción revisten tres variedades: el estado de
guerra exterior (art. 212 C.P.), el estado de conmoción interior (art. 213 C.P.) y el
estado de emergencia económica, social y ecológica (art. 215 C.P.), teniendo cada
uno de ellos dos momentos normativos relevantes: el de la declaratoria del estado
de excepción, que se hace por medio de un decreto legislativo (i) y el de la expedición de los distintos decretos legislativos que contienen las medidas necesarias para conjurar la situación planteada con el estado de excepción (ii).
En el pasado, la Corte Suprema de Justicia se inhibió de controlar el decreto
legislativo que declaraba el estado de excepción, bajo el “argumento” de la división
de poderes y la colaboración armónica. No obstante esa doctrina cambió con la
Sentencia C-004 de 1992, donde la Corte Constitucional formuló la regla del control
material y formal, tanto del decreto declaratorio del estado de excepción, como de
los que contienen las medidas excepcionales.
Tales decretos deben cumplir sustantivamente el requisito de la conexidad, es
decir, deben referirse, o al estado de guerra, o a la grave alteración del orden
público, o a una situación de crisis económica, social o ambiental. Como presupuesto
de validez, el artículo 214-1 de la Constitución impone un requisito formal consistente en que deben llevar la firma del Presidente y la de los trece ministros, debiendoser dictados durante la vigencia del estado de excepción al que se refieran y
remitidos a la Corte Constitucional para su control, al día siguiente al de su expedición.
Así entonces, a diferencia de los decretos leyes, los legislativos tienen por regla
general control de constitucionalidad automático y excepcionalmente oficioso, puesto
que si el Gobierno faltare al deber de remisión, el Presidente de la Corte
Constitucional debe solicitar copia auténtica de los mismos a la Secretaría General
de la Presidencia de la República, con dos días de término y en subsidio actuará
sobre el texto que hubiera sido publicado.
Los decretos legislativos que se dicten en estado de guerra exterior y de
conmoción interior son transitorios, suspenden las leyes que sean incompatibles y
rigen mientras dure el estado de excepción. En el caso del estado de emergencia
económica, social y ecológica, su vigencia es indefinida hasta que el Congreso los
modifique o derogue, excepto cuando se trate de nuevos tributos o de variación de
los existentes, evento en el cual dejan de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter
permanente.
1.3. El decreto del plan nacional de desarrollo
El artículo 151 de la Constitución prevé las materias y el trámite de las leyes orgánicas,incluyendo dentro de estas a la Ley del Plan General de Desarrollo. Esta ley sirve a su vez de fundamento para la expedición de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, cuyo proyecto debe ser presentado por el Presidente de la República, dentro de los seis primeros meses de su periodo.
De conformidad con el inciso tercero del artículo 341 de la Carta,“Si el Congreso no aprueba el plan nacional de inversiones públicas en un término de tres meses después de presentado, el gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante decreto con fuerza de ley”.
En este sentido, el decreto es una medida supletoria a la Ley del Plan Nacional
de Desarrollo, bajo el supuesto de la necesidad de su existencia, siendo su control de constitucionalidad posterior y por vía de acción en cabeza de la Corte
Constitucional, conforme lo dispone el numeral 5 del artículo 241 de la Carta.
Cabe cuestionarse sobre la posibilidad que el Gobierno Nacional dicte el decreto
del plan en el caso que la Corte Constitucional declare la inexequibilidad de la ley
aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo. Al respecto la regla jurisprudencial
vigente tiene establecido que en dicho escenario no le asiste competencia al ejecutivopara hacer uso de la atribución contenida en el artículo 341 de la Constitución
1.4. Decretos Estatutarios
Por decreto estatutario o de contenido estatutario ha de entenderse aquel enunciado
normativo que es expedido por el Gobierno Nacional y cuya materia debía ser
regulada, en principio, por una ley estatutaria en cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 152 de la Carta Política.
Uno de los ejemplos de este tipo de normativa es el Decreto 2591 de 1991 que
fue expedido con fundamento en el literal b) del artículo 5 transitorio de la Carta
Política conforme al cual se revistió al Presidente de la República de precisas
facultades para “Reglamentar el derecho de tutela”. Nótese que al ser la tutela
(art. 86 C.P.) a su vez un derecho y un recurso para la protección de derechos
constitucionales fundamentales, su regulación debía hacerse mediante una ley
estatutaria al tenor de lo que ordena el literal a) del artículo 152 Superior. No obstante,el Constituyente Primario consideró imperioso que la regulación fuese hecha en el mismo año de 1991 y no hasta que iniciara su funcionamiento el nuevo Congreso.
Ese enunciado normativo puede ser también entendido como un Decreto ley,
pero dicha mención es incorrecta, pues como se dijo, esta clase de decretos suponen
la existencia de una ley de facultades extraordinarias, lo que no acontece aquí, ya
que la competencia fue atribuida directamente por el Constituyente. Tampoco se
trata de un Decreto Autónomo puesto que el Decreto 2591 de 1991 puede ser
modificado directamente por el Congreso – vía ley estatutaria – lo cual no ocurre
con ese tipo de decretos. Finalmente, cabe recordar que este decreto estatutario
tiene control ante la Corte Constitucional por mandato del artículo 10 transitorio de
la Constitución.
Otro buen ejemplo de estatutario es el Decreto 2067 de 1991 «Por el cual se
dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse
ante la Corte Constitucional», que regula todo lo relacionado el control de
constitucionalidad abstracto como mecanismo para hacer efectivo el derecho
fundamental a la supremacía de la Constitución. Al igual que acontece con la acción
de tutela, si el Congreso quisiera reformar este decreto, tendría que hacerlo mediante una ley estatutaria.
Desde el año 2003 el Congreso, en ejercicio de su función constituyente, ha
pretendido habilitar al Gobierno Nacional – vía regulación supletiva – para expedir
Decretos estatutarios, con lo cual literalmente, el Ejecutivo inventa una categoría
de decretos ajenos al sistema normativo colombiano, tal y como se explicita en la
sección 3.3 de este escrito.
1.5. Decretos autónomos o reglamentos constitucionales
La Constitución Política de 1886 ya consagraba esta categoría de decretos que
tanto la jurisprudencia como la doctrina fundamentaban en los numerales 6, 7, 9, 12,
14 y 19 del artículo 120 de esa Carta, y que el sector mayoritario de la comunidad
jurídica consideraba como disposiciones infralegales, frente a quienes sostenían
que éstas eran piezas normativas que estaban al mismo nivel de la ley.
En el caso de la Constitución vigente fueron minimizados, existiendo en el sistema constitucionalun único caso en que el Gobierno Nacional puede dictar este tipo de actos, en ejercicio de la facultad que le atribuye a éste directamente la Constitución y sin sujeción a la ley previa
En la actualidad, se les considera como actos de naturaleza administrativa, de
allí que sea el Consejo de Estado y no la Corte Constitucional la autoridad competente para ejercer su control de constitucionalidad. Pero esa afirmación no significa que su expedición corresponda a una función propiamente administrativa, por lo que su control de constitucionalidad debería hacerse mediante la acción de nulidad por inconstitucionalidad (art. 237-2 C.P.) y no vía acción nulidad (art.84 C.C.A.)
De conformidad con esta tesis, el único decreto autónomo dictado en vigencia
de la Constitución de 1991 es el 777 de 1992 “por el cual se reglamenta la
celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo
355 de la Constitución Política”.
En este sentido es discutible la posición de Charry, quien considera también como decretos autónomos: los que expide el Gobierno Nacional en ejercicio del artículo 131, referentes a la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y a la determinación del número de notarios y oficinas de registro; el del artículo 34 transitorio sobre el veedor del tesoro; y el del artículo 50 transitorio para la expedición transitoria de la regulación de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, con lo que ese autor confunde los decretos autónomos con aquellos que fueron producto del ejercicio de atribuciones otorgadas directamente por la Carta Política al inicio de su vigencia, ya de forma directa, vía regulación supletiva, o más recientemente los que intentaban eludir el control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, en tanto dichas piezas normativas, a diferencia de los reglamentos constitucionales, no sustraen al Congreso de la regulación de dichas materias a posteriori-.
2. Los decretos de contenido administrativo
En este evento se está frente a enunciados normativos, expedidos por el Gobierno
Nacional en los casos previstos por la Constitución, cuyo contenido y alcance material está sometido tanto al de las leyes que les sirven de fundamento, como al de las demás leyes del sistema. Por ello, su fuerza vinculante es inferior a la de las leyes y a la de los decretos de contendido legislativo. En el sistema colombiano estos decretos operan bajo tres modalidades básicas: Los decretos reglamentarios, los
decretos que desarrollan leyes marco y los decretos ejecutivos. No obstante, la
inventiva oficial ha dado lugar a una cuarta clase, a los decretos de enmienda o de
corrección de yerros caligráficos o tipográficos.
2.1. Los decretos reglamentarios
La potestad reglamentaria es una facultad permanente del Presidente de la
República, prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, que se ejerce
“mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios
para la cumplida ejecución de las leyes”. Si bien a diferencia de lo que ocurre
con los decretos legislativos la potestad reglamentaria es permanente, ello no es
óbice para que la ley que va a ser reglamentada establezca un término dentro del
cual deba expedirse el respectivo reglamento.
La perspectiva clásica, con base en el principio de separación de poderes, sostenía
que el legislador creaba el Derecho y que el ejecutivo lo aplicaba. Ibáñez Najar al
diferenciar entre regulación y reglamentación, señala que la potestad reglamentaria
busca la emisión de normas complementarias para la ejecución de la regulación,
precisando que:
"“mientras que con la regulación se hace la creación originaria del derecho mediante normas de carácter general, impersonal y abstracto, las cuales constituyen materia reglamentable, con la reglamentación se complementa dicha regulación con el objeto de lograr su cumplida ejecución"
En este contexto la función de los decretos reglamentarios sería la de desarrollar
y permitir la ejecución de las leyes, o de la regulación, teniendo por lo mismo sus
enunciados, fuerza vinculante inferior a la de la ley.
Para el caso colombiano, la postura clásica ha sido modificada y el supuesto
reparto general de competencias normativas entre la ley y el decreto reglamentario
es cada día más inexistente. Así por ejemplo, el Gobierno Nacional dispuso en el
artículo 1 del Decreto 4088 de 2007" , que:
"“Durante la jornada electoral del 28 de octubre de 2007, los ciudadanos no podrán
usar, dentro del puesto de votación, teléfonos celulares, cámaras fotográficas o de
video entre las 8 a.m. y las 4 p.m. Podrán hacer uso de tales aparatos los comunicadores acreditados ante la Registraduría General de la Nación por el respectivo medio de comunicación”."
Esta norma establece una clara restricción al uso y goce de bienes muebles. Si
el Estado lo que pretendía era evitar la entrada o salida de llamadas en los puestos
de votación, bien puede activar sistemas de bloqueo de llamadas, pero no puede
prohibir el uso de los mismos. Si ya es muy cuestionable que en un Estado social de
derecho se restrinjan derechos de las personas, lo realmente grave es que dicha
práctica se haga por medio de simples actos administrativos proferidos por la
autoridad de turno, violándose de esa manera la reserva de ley que el Constituyente
primario estableció cuando se trata de limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales.
Esta es tan sólo una muestra de la utilidad de los decretos reglamentarios, que
teóricamente se plantean como actos normativos a los cuales se atribuye un rango inferior a la Constitución y a la ley, pero que en el caso colombiano, pueden violar impunemente cualquier ley e incluso la Constitución.
Basta señalar que hay ámbitos de reserva legislativa donde según la Constitución
no es admisible que el Gobierno Nacional en ejercicio de su potestad reglamentaria
dicte decretos de esa naturaleza, tal como ocurre con las leyes estatutarias y las
orgánicas.
Empero, como suele ocurrir en países donde cada juez tiene su propia
Constitución Política, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
avala una posición contraria en tanto sostiene a partir de su lectura administrativa
de la Carta Política que “la función presidencial de reglamentación se predica
de todas las leyes”. De allí que haya conceptuado en la misma providencia, que
una ley orgánica “puede ser reglamentada en ejercicio de la potestad
reglamentaria que el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política le
confiere al Presidente de la República”.
De lo expuesto podemos afirmar que en la práctica jurídica colombiana viene
operando, con tendencia al aumento, una “auto”- deslegalización en la que el
Ejecutivo con el respaldo del Consejo de Estado emite permanentemente decretos
que, bajo el pretexto de reglamentar, violan la cláusula general de competencia
otorgada al Congreso para “hacer las leyes” (art. 150-10 C.P.), desarrollar la
Constitución y expedir las reglas de Derecho, procedimiento este que carece de
legitimidad, aún en el escenario de descrédito legislativo que afronta el país.
2.2. Decretos inmarco o que desarrollan leyes marco o cuadro
Las leyes marco son una clase especial de ley, cuyas materias están previstas en el
numeral 19 del artículo 150 de la Constitución. Mediante estas, el Congreso le
señala al Gobierno los criterios y objetivos que habrán de servirle de marco para la
producción de decretos que permitan la realización de esas finalidades. Al Gobierno
Nacional le asiste la facultad permanente para dictar este tipo de decretos, ya que
los puede expedir en cualquier tiempo y en el número que considere necesario, bajo
dos supuestos: que exista la ley marco y que los decretos se enmarquen en los
criterios y objetivos por ella definidos. Se trata en este caso, del manejo de materias que necesitan acciones inmediatas, de asuntos cambiantes, que es necesario regular de una manera ágil y oportuna, aplicando conocimientos técnicos e información
pertinente; regulación que, en esas condiciones, el Congreso no está en posibilidad
de expedir.
Las leyes marco no equivalen a una ley de facultades extraordinarias. Lo anterior
“por cuanto las competencias gubernamentales para regular aquellas materias objeto
de ley marco no son facultades de naturaleza legislativa, sino propiamente
administrativas o ejecutivas: “en este tipo de leyes lo que queda para la actividad de
regulación del Gobierno solamente puede ser de índole administrativa, pues en virtud
de ellas no está investido el Presidente de la República de la atribución de legislar, a Para el Consejo de Estado “las leyes marco habilitan al Gobierno para
expedir los reglamentos que según la conveniencia y oportunidad del momento
y de la realidad económica y social, sean más aconsejable”.
Estos elementos de conveniencia y oportunidad, que no están consagrados en parte alguna de la Constitución, son los que le van a permitir el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, afirmar que estos decretos a pesar de ser actos administrativos tienen “vocación legislativa”, invención esta que será objeto de análisis en la sección final de este trabajo.
De otra parte, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han
entendido que los decretos que expide el Gobierno Nacional para cumplir con la
func ión de “modi f i car la e s t ruc tura de los Mini s t e r ios , Depar tamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales,
con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley”, contenida
en el artículo 189-16 de la Carta Política son típicas normas que desarrollan leyes
marco.
2.3. Los decretos ejecutivos
Para el estudio de estos decretos es preciso analizar previamente lo que dispone el
inciso cuarto del artículo 115 de la Carta Política, en tanto algunas de estas disposiciones, excepcionalmente, no tienen que ser suscritas por los ministros o
directores de departamentos administrativos como requisito de validez y configuran
actos de responsabilidad exclusiva del Presidente de la República. No obstante,
en uno u otro caso se designan como decretos ejecutivos aquellos que permiten la
ejecución de actividades preferentemente administrativas, de conformidad con las
potestades dispuestas por el artículo 189 de la Constitución.
Así, por medio de estos decretos, son nombrados y removidos libremente los
ministros del despacho y los directores de departamento administrativo (art. 189-1
C.P.); se nombran los agentes diplomáticos (art. 189-2 C.P.); se designa a los
presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales y a
las personas que deban desempeñar empleos nacionales que no sean de carrera
administrativa (art. 189-13 C.P.), se confieren ascensos a los miembros de la fuerza
pública (art. 189 numerales 3 y 19 C.P.), se conceden permisos a los empleados
públicos que los solicitan, para aceptar de gobiernos extranjeros u organismos
internacionales cargos, honores, recompensas o celebrar contratos con ellos (art.
129 y 189-18 C.P.), se delegan funciones al ministro delegatorio (art. 196 C.P.), se
convoca al Congreso a sesiones extraordinarias (art. 200-2 C.P.) y se dispone la
aplicación temporal de un tratado internacional (art. 224 C.P.).
En la práctica, éstos se expiden cuando dentro de la categorización de los decretos
del orden nacional, un texto normativo no puede clasificarse con claridad en uno de
los otros tipos ya enunciados, y por ende, puede sostenerse que se trata de una
categoría meramente residual. Así son decretos ejecutivos, los actos mediante los
cuales el Gobierno Nacional da cumplimiento a una sanción a instancias de autoridad
competente, por ejemplo, cuando se suspende a un Gobernador que ha sido
sancionado por incurrir en desacato a un fallo de tutela o se le hace efectiva una
sanción disciplinaria de destitución o el que decreta el duelo nacional por el
fallecimiento de un congresista, tiempo durante el cual debía izarse “el pabellón
Nacional a media asta en todos los edificios públicos del país”.
2.2. Decretos Enmienda o de corrección de yerros caligráficos o tipográficos
Aunque podrían considerarse típicos decretos ejecutivos los Decretos Enmienda o
de corrección de yerros caligráficos o tipográficos, en las citas o referenciasde las leyes, han adquirido autonomía, dado el abuso que se ha hecho de los
mismos.
Estos actos administrativos tienen como fundamento el artículo 45 del Código
de Régimen Político y Municipal, norma promulgada en 1913, cuando no existían
leyes orgánicas, ni estatutarias ni la prohibición para que el Gobierno Nacional
expidiera códigos. A pesar de las transformación del sistema normativo con la Carta
Política de 1991, el Gobierno Nacional ha utilizado este tipo de piezas normativas
frecuentemente, siendo la forma más refinada de modificar el contenido de las
leyes, Códigos o de normas con fuerza material de ley o para evitar diversas
interpretaciones sobre la vigencia de una ley, bajo el pretexto de hacer meras
correcciones caligráficas o tipográficas, con lo cual nuevamente se presenta una
afrenta a la seguridad jurídica.
El uso perverso de este tipo de decretos genera consecuencias prácticas funestas
dentro de nuestro sistema normativo, en la medida en que los Decretos Enmienda
han sido utilizados para subsanar los vicios de forma en que ha incurrido el Congreso
en el trámite legislativo o para revivir normas legales derogadas, invocando para
ello la facultad de corrección de yerros caligráficos o tipográficos. El abuso de la facultad de corrección ha llegado al punto que, ahora, el Gobierno Nacional
empezó a utilizarla para enmendar actos legislativos a pesar que el Código de
Régimen Político y Municipal alude, como se indicó, exclusivamente a la rectificación
de leyes y que en el sistema constitucional vigente el Ejecutivo no tiene competencia
ni para objetar, ni sancionar, ni promulgar las decisiones del Congreso cuando ejerce
su función constituyente dado que dichas atribuciones las ejerce, sólo cuando de
función legislativa se trata.
Como el ejercicio del poder constituyente derivado (art. 374 C.P.) no fue atribuido
al Ejecutivo, éste no tiene competencia para corregir los yerros en los que haya
podido incurrir el Congreso. Peor aún, lo que este hecho denota, es el desgreño de
los miembros de esa corporación pública de elección popular, que expide las normas
sin un mínimo de técnica. En este punto bien cabe la distinción que hace Carnelutti
entre obreros del Derecho calificados y no calificados, siendo mucho más
problemático para el caso colombiano, en razón a los conocidos vínculos del
Congreso con el paramilitarismo, que permiten augurar la conformación de quórum
y mayorías calificadas de los parlamentarios en prisión, elegidos, en su momento,
por pertenecer a diferentes partidos políticos.
Si en el sistema jurídico colombiano estuvieran identificadas con claridad y rigor
las piezas normativas que lo componen, seguramente no se admitiría que un acto
administrativo –Decreto Enmienda– pudiera modificar un texto constitucional, incluso
so pretexto de corregir yerros caligráficos o tipográficos. En nuestro sistema
normativo dichos errores deben ser remediados por el propio Congreso y no por el
Ejecutivo.
3. Decretos inventados por el Gobierno Nacional
El Gobierno Nacional, en ejecución del presidencialismo extremo que propicia el
sistema, no conforme con hacer uso indebido de su potestad reglamentaria y de las
competencias para expedir otros textos normativos, se ha dado a la tarea de articular
una política de invención de nuevas piezas normativas (léase decretos), ajenas al
sistema constitucional vigente, pero que gracias a la falta de control y de rigor del
Consejo de Estado, evidencian cómo en Colombia el poder público formalmente
está divido en ramas, pero materialmente se concentra alrededor de la figura del
Presidente de la República.
En este trágico y oscuro contexto se presentan a continuación los decretos
inventados por el Gobierno, que no armonizan con el sistema normativo previsto
en la Carta de 1991.
3.1. Decretos compiladores
La Constitución Española de 1978 diferencia entre dos clases de delegación
legislativa, una de las cuales es la facultad que se le otorga al Gobierno para
refundir textos legales, la que fue prevista en el numeral 2 del artículo 82 de esa
Carta Política, según el cual “La delegación legislativa deberá otorgarse
mediante una Ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos
articulados o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos
legales en uno solo.”(Resaltado fuera de texto.) Esa competencia para refundir
textos legales tiene como finalidad “reconducir a unidad la normativa dispersa
y fragmentaria”. El autor precisa que en este caso “la limitación es mucho
más drástica, y el Gobierno se encuentra sujeto no a directrices fijadas por
las Cortes en la ley, sino a la propia normativa legal vigente, que no
podrá modificar. El Gobierno habrá de operar con las normas legales
existentes -no puede conferir rango legal a normas que no lo tengan – tan
solo para hacer de ellas un único cuerpo legal”. El documento que se genera
por el Gobierno es denominado texto refundido y es puesto en vigencia mediante
un Real Decreto Legislativo.
En el caso colombiano, el Constituyente de 1991 consciente de la voluminosa,
desordenada y antitécnica producción normativa del Congreso y de otras autoridades
estatales previa a la expedición de la Carta Política, estableció dos reglas
constitucionales. La primera, prescribe como competencia exclusiva y excluyente
del Congreso la expedición de códigos en todos los ramos de la legislación y reformar
sus disposiciones (art.150-2 C.P.) y la segunda, ordena que en los casos en que una
ley fuera objeto de reforma parcial, deba ser publicada en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas (art. 158 C.P.). En desarrollo de este mandato, la Ley Orgánica del Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992) en su artículo 195 prescribió “PUBLICACIÓN EN UN SOLO TEXTO. Los servicios técnicos y profesionales de las Cámaras tendrán a su cargo la preparación y publicación de las leyes que, al
haber sido objeto de reforma parcial, deban publicarse en un solo texto que
incorpore las modificaciones aprobadas”.
Obvio es concluir que si esas reglas fuesen cumplidas, podría precisarse la normatividad vigente cuando menos en el nivel legal.
Esta imposibilidad de predecir las consecuencias frente a un problema jurídico
concreto, genera espacios de arbitrariedad y de abuso del poder, ya que ante la
ausencia de reglas claras de juego, será el servidor público de turno el encargado
de fijarlas, en detrimento de los intereses de las personas involucradas en el conflicto,que vuelven a adquirir la posición jurídica de súbditos frente a la voluntad incontrolable de quien ejerza la función pública. Este escenario de incertidumbre e inseguridad jurídica es el más favorable tanto para el Congreso como para el Ejecutivo, en clara violación de los artículos 6, 121, 122, 123 y 209 de la Carta Política.
Como situación lamentable para el caso colombiano y como consecuencia de la
complacencia del Congreso con el Ejecutivo, el Estatuto Orgánico del Presupuesto
que por mandato del artículo 151 de la Constitución debe ser expedido mediante
una Ley Orgánica, está contenido en el Decreto 111 de 1996 por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995. Este decreto tuvo
origen en la autorización que el legislador, en el artículo 24 de la Ley 225 de 1995,
otorgó al Gobierno Nacional para que compilara las normas de esta ley, así como
las Leyes 38 de 1989 y 179 de 1994, “sin cambiar su redacción ni contenido”.
Piezas normativas, como el Decreto 111 de 1996 han sido llamados por la
jurisprudencia como Decretos compiladores, los que como toda práctica
inconstitucional son expedidos con frecuencia y sin control eficaz alguno.
Uno de los asuntos más problemáticos de la situación, radica en la posición
adoptada por la Corte Constitucional alrededor de la compilación de normas, pues
la corporación entendió que “al tratarse de una facultad que en nada debe
alterar la naturaleza misma de las normas agrupadas, puede ser desarrollada
por cualquier particular o entidad pública, o puede igualmente ser delegada
en el ejecutivo a través de las facultades de que trata el numeral 10º del
artículo 150 superior. Con todo, cabe en este punto precisar que la facultad
de compilar, esto es, de agrupar en un sólo texto normas jurídicas referentes
a un determinado tema, no puede conllevar la expedición de un nuevo texto
jurídico con una numeración y una titulación propia e independiente, pues
ello, de conformidad con lo expuesto, equivale a expedir un código”.
Al amparo de una tesis como esa, acontece hoy que el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero no esté contenido en una ley, sino en el Decreto 663 de 1993.
No existe sin embargo justificación alguna, para que haya sido la propia Corte
Constitucional la que haya acogido la existencia de competencias compilatorias en
el Ejecutivo, si se tiene en cuenta que la misma corporación había establecido que
las leyes orgánicas hacen parte del bloque de constitucionalidad latu sensu, y que
adicionalmente, el artículo 158 de la Constitución otorgó taxativamente tal atribución al Congreso, disponiendo además la Ley 5 de 1992, que dicha labor era competencia de los “servicios técnicos y profesionales de las Cámaras”.
Ha hecho carrera en la Corte Constitucional y mucho más en el Consejo de
Estado un párrafo contenido en la Sentencia C-541 de 1995, referido al artículo
54 de la Ley 179 de 1994 que sirvió de fundamento para la expedición del Decreto
111 de 1996 según el cual “Debe advertirse que este decreto ejecutivo no puede
derogar, suprimir ni modificar ninguna de las normas de las leyes 38 de 1989
y 179 de 1994. Tal decreto tiene una mera fuerza indicativa y su finalidad no es otra que la de facilitar la consulta de las dos leyes mencionadas”.
En el mismo sentido el Consejo de Estado ha afirmado que “Los decretos ejecutivos
compiladores de leyes, son actos administrativos que no constituyen un cuerpo
legal autónomo, y no tienen valor normativo sino indicativo”
En una comunidad jurídica madura, en la que el sistema de fuentes estuviera
claramente establecido, cuyos integrantes observaran la Constitución como
presupuesto normativo, no caben conclusiones como las trascritas. En efecto, de lo
expuesto por el Tribunal Constitucional y por el cuerpo consultivo del Gobierno
puede inferirse, que dichas corporaciones aceptan que en nuestro sistema existen
disposiciones jurídicas que no generan consecuencias normativas sino meramente
indicativas. Entonces, al parecer un decreto compilador no produciría efectos
jurídicos, y si eso es así, ¿para qué expedir enunciados que no van a producir
consecuencias jurídicas? Con esa tesis, no faltará quien sostenga para el caso del
Código Nacional de Tránsito Terrestre que definiciones como por ejemplo la de vía
arteria pueda, con algo de fundamentación, ser aducida con fuerza meramente
indicativa.
El control judicial de los decretos compiladores corresponde al Consejo de
Estado. Así, el mejor servicio que esa corporación podría brindarle al sistema
jurídico es cambiar su jurisprudencia (overruling), tanto en los conceptos de la
Sala de Consulta y Servicio Civil como en las sentencias de la Sala de lo Contencioso
Administrativo y no admitir la validez de las compilaciones que pretenda expedir el
Gobierno Nacional.
El diseño constitucional vigente que delimita el sistema de fuentes y otorga validez
a las diferentes piezas que lo integran pretende atacar la inflación normativa con
la expedición de Códigos, Estatutos o Leyes estatutarias, pero no mediante decretos
compiladores “con fuerza meramente indicativa”, que al ser producto de una
invención del Gobierno, no resultan compatibles con el sistema normativo, generando
contradicciones y problemas innecesarios en las altas cortes al hacer su escrutinio.
3.2. Decretos de contenido administrativo con vocación legislativa
En el apartado 2.2.2. fueron presentadas algunas de las características de los decretos que desarrollan leyes marco o cuadro, los que han sido entendidos como típicos actos administrativos o reglamentos, tanto por la Corte Constitucional como el Consejo de Estado. La teoría del acto administrativo enseña que “la administración está sujeta en su actividad al ordenamiento jurídico, es decir, que todos los actos
que dicte y las actuaciones que realice deben respetar las normas jurídicas superiores” y a esta idea se la denomina principio de legalidad, que debe
entenderse, en el Estado social de derecho, como principio de constitucionalidad.
Sobre el principio de legalidad el Consejo de Estado ha dicho que es “fundante
del Estado Social de Derecho, tiene un mayúsculo valor normativo que irradia
la convivencia dentro del orden social, pues, a la vez que sujeta las situaciones
y relaciones al imperio jurídico y a la obediencia del derecho, define la órbita
de responsabilidad de las personas y de las autoridades y, por ende, tiene
connotaciones sustantivas para el ejercicio del derecho fundamental a la
libertad, habida cuenta que en tanto los administrados pueden hacer todo
aquello que no les está prohibido por el orden jurídico, las autoridades
únicamente pueden hacer lo que les está legalmente permitido y autorizado"
Aplicado este principio al ejercicio de la competencia reglamentaria del Gobierno
Nacional, el Consejo de Estado ha señalado que:
"“la potestad es una función administrativa en cabeza del Gobierno, indispensable para la correcta y cumplida ejecución de las leyes, y que dentro los parámetros trazados para su cabal ejercicio, entre otros, se encuentran:.- Entre mayor sea el detalle con que el legislador haya regulado la materia, menos resulta necesaria la reglamentación de la ley. Al contrario, habría una competencia material más amplia en poder del gobierno, cuando la ley omite establecer todas o las suficientes
disposiciones para su ejecución.-. El reglamento debe sumisión a la ley reglamentada, tanto que no podrá restringir o extender su alcance, ni crear situaciones, u ordenamientos no previstos en ésta. -. El reglamento no puede contradecir la norma reglamentada, sino hacerla más entendible y de fácil aplicación….".
“El reglamento, como expresión de esta facultad originaria del Ejecutivo es, pues,
un acto administrativo de carácter general que constituye una norma de inferior
categoría y complementaria de la ley; su sumisión jerárquica a ésta en la escala
normativa (principio de jerarquía normativa piramidal) es indiscutible y absoluta,
toda vez que se produce en los ámbitos y espacios que la ley le deja y respecto de
aquello que resulte necesario para su cumplida ejecución, sin que pueda suprimir los
efectos de los preceptos constitucionales o legales ni contradecirlos, motivo por el
cual si supera o rebasa el ámbito de aplicación de la ley e incursiona en la órbita de competencia del Legislador compromete su validez y, por tanto, deberá ser declarado nulo, de conformidad con lo ordenado por el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política".”
Si el Gobierno Nacional, el Consejo de Estado y el sector
mayoritario de la doctrina insistiesen en defender la existencia de los “reglamentos
legislativos”, o de actos administrativos con vocación legislativa, lo primero que
tendrían que hacer como mínimo, es presentar las razones para apartarse de la
regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional, lo que no resulta posible,
pues la regla de la Corte es producto del control abstracto de constitucionalidad,
con efectos erga omnes de cosa juzgada constitucional (art. 243 C.P.). Además,
por ser de Perogrullo sostener que “decretos típicamente administrativos” no
pueden derogar leyes, es que la Administración recurre a la arbitrariedad,
inventándose un enunciado normativo ajeno a al sistema jurídico.
Esta práctica irregular de de invención normativa, como se dijo, genera graves
problemas de inseguridad jurídica para los operadores, la sociedad y la Academia.
De esta manera, los estudiantes de derecho, posteriormente vinculados como
profesionales en empleos del Gobierno o de la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa, van a repetir sin más lo que equivocadamente la doctrina amplificó,
desarrollándose de esa manera la política de invención normativa que aquí se
denuncia.
3.3. Decretos estatutarios irregulares, expedidos como resultado de
una regulación supletiva
Estos últimos decretos, bien podrían ubicarse en el catalogo de los decretos estatuarios, al ser enunciados expedidos por el Gobierno Nacional, que versan sobre materias que tienen reserva de ley estatutaria. El establecimiento de esta clase de decretos es una novedad en el sistema colombiano, dispuesta durante la administración Uribe Vélez, y han resultado eficaces para evadir el control que la Corte Constitucional debe ejercer sobre los enunciados que tienen fuerza material de ley.
La maniobra consiste en la ejecución de una facultad extraordinaria que es
otorgada al Presidente, por medio de parágrafos o artículos transitorios contenidos
en actos legislativos, para que legisle sobre materias que tienen reserva de ley estatutaria, de modo tal que se evade el control constitucional y se afecta el Estado
constitucional democrático.
Específicamente la estrategia es la siguiente: en Colombia (hasta antes de estos
decretos) ciertas materias por su importancia, tenían reserva de ley estatutaria (art.152 C.P.), estableciéndose para ellas un trámite más exigente que para las demás
leyes, que incluye el control automático, previo e integral por parte de la Corte
Constitucional.
Ahora bien, a partir de 2002, se incluye una cláusula de regulación
supletiva en los actos reformatorios de la Constitución, que señala que en caso de
no expedir el Congreso la ley estatutaria sobre el tema (para lo que no se le da
tiempo), entonces, queda facultado el Gobierno Nacional para regular la materia
estatutaria por medio de decretos.
El resultado es así tan efectivo como perverso puesto que se expide el decreto
“estatutario” el cual cobra vigencia inmediata, sin control alguno, regulando de
plano situaciones y quitando vigencia a normas estatutarias, que sí tuvieron que
respetar los trámites legislativos y judiciales de que tratan los artículos 152 y 153 de la Carta. Acontece así una captura regulativa por parte del Gobierno Nacional, que
le permite apropiarse de las materias estatutarias, sin discusión en el Congreso con
violación del principio democrático (arts. 3 y 160 C.P.). Adicionalmente y en razón
al sistema de control judicial posterior, en este caso, dicha disposición alcanza a
agotar su finalidad.
Son ejemplos de esta clase de decretos, el 2207 de 2003, dictado con base en el
parágrafo transitorio del Acto Legislativo Nº 1 de 2003, sobre reforma política,
relacionado con la financiación de las campañas; los decretos 2637 de 2004 y 2697
de 2004 expedidos con fundamento en el Acto Legislativo Nº 3 de 2002, relativo al
sistema penal acusatorio; y el decreto 4766 de 2005, proferido en desarrollo del
parágrafo transitorio del artículo 176 de la Constitución Política, reformado por el
Acto Legislativo Nº 2 de 2005, sobre circunscripciones territoriales, especiales e
internacional para la Cámara de Representantes.
Aunque la Corte Constitucional efectuó el control de constitucionalidad de forma
oficiosa sobre los tres primeros decretos, respecto del Decreto 4766 de 2005 lo
efectuó de forma automática ya que el Gobierno remitió su texto a dicha Corporación.
Cabe resaltar que si bien todos estos decretos fueron declarados inexequibles, en el
caso de la norma del 2005, durante la etapa de fijación en lista se solicitó la suspensión provisional de sus efectos, razón por lo cual la Corte otorgó efectos retroactivos a la declaración de inexequibilidad.
Estos decretos no tienen justificación constitucional alguna, ni siquiera en los
actuales momentos de crisis congresional.
Si de lo que se trata es de regular uno de las materias a las que se refiere el artículo 152 Superior dicha corporación pública debe hacerlo mediante la ley estatutaria correspondiente y no transferirle esa función al Gobierno Nacional, de allí que estos decretos también sean producto de la invención de los poderes constituidos y por lo mismo ajenos a nuestro sistema normativo.
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